Мотиви
16-12-2013

МОТИВИ по нохд № 21/2013 г. на Военно-апелативния съд

 

С обжалваната присъда състав на П.ския военен съд е признал подсъдимия И.Р.Г. за виновен в това, че за периода от 14.12.2007 година до 04.12.2008 година в град П. при продължавано престъпление, в пет случая при изпълнение на службата си като лице заемащо отговорно служебно положение – директор в териториална дирекция – П. към изпълнителна агенция „.....“ е нарушил служебните си задължения визирани в чл. 2 ал. 1 т.т. 1, 2, и 3 и чл. 15 ал. 7 от Закона за обществените поръчки и тези визирани в глава тринадесета от  Вътрешни правила за изграждане и функциониране на системите за финансово управление и контрол, обявени със Заповед № 1071/29.12.2006 година на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „.....“ с цел да набави облага за фирма ЕТ „..........“ и от това са настъпили значителни вредни последици за Министерството на отбраната в размер на 326 151,50 лева като деянието представлява особено тежък случай и на основание чл. 282 ал. 3, вр. ал. 2, вр. ал. 1 и чл. 54 от НК го е осъдил на четири години лишаване от свобода, които да изтърпи в затворническо общежитие от открит тип. Съдът е лишил подсъдимия Г. от правото за заема определена държавна длъжност свързана с пазене и разпореждане с държавно имущество за срок от четири години.

Подсъдимият Г. е осъден да заплати на Изпълнителна агенция „В.к. и впд при МО“ обезщетение за причинени от престъплението имуществени вреди в размер на 326 151,50 лева ведно със законната лихва считано от 04.12.2008 година до окончателното изплащане на сумата. Съдът се е разпоредил какво да стане с веществените доказателства и е възложил разноските по делото в тежест на подсъдимия.

Във въззивната жалба на подсъдимия Г. и в допълнителното изложение към нея се сочат доводи за незаконосъобразност и необоснованост на първостепенната присъда, за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за явна несправедливост на наложеното наказание. Направено е искане за отмяна на присъдата и за постановяване на нова, с която Г. да бъде признат за невинен и оправдан по предявеното му обвинение и за отхвърляне на гражданския иск като неоснователен и недоказан.

Прокурорът даде заключение, че жалбата е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Военно-апелативният съд провери изцяло правилността на присъдата и за да се произнесе взе предвид следното:

Първоинстанционният съд е приел за установена следната фактическа обстановка:

Подсъдимият И.Р.Г. бил назначен на длъжност Директор в Териториална Дирекция – П. към Изпълнителна Агенция ”.....”, със Заповед № Д – 1275/01.12.2004 г. на Изпълнителния Директор на ИА ”.....”.

Съгласно т. 5.8 от длъжностните характеристики /от 16.04.2007 г. и от 01.04.2008 г./, за длъжността Директор на Териториална дирекция – подсъдимият Г. – „Отговарял за подготовката и провеждането на процедури по ЗОП /Закон за обществените поръчки/ за Териториалната дирекция. Съгласно т. 7.2, т. 7.3 и 7.4 от същите Длъжностни характеристики „Ръководил териториалната дирекция, разпределял и поставял задачи и контролирал тяхното изпълнение в рамките на своите правомощия и отговарял за състоянието на организацията на работа в Териториалната дирекция”. На негово подчинение в ТД - П. били 29 служители.

Съобразно вменените му задължения той е бил длъжен да познава нормативната база, касаеща проектирането, строителството, ремонта, категоризирането, лицензирането, експлоатацията и стопанисването на туристическите обекти.

Съгласно т. 5 от Заповед № 486/07.08.2008 г. на Изпълнителния Директор на ИА „СД на МО” на свидетеля Н.Ц., подсъдимият Г. бил упълномощен с всички права на ВЪЗЛОЖИТЕЛ по смисъла на Закона за обществените поръчки и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, свързани с организирането, провеждането и подписването на договори по процедури за възлагане на обществени поръчки, касаещи дейността на съответната Териториална Дирекция.

Към ТД - П. били предадени със статут на почивни бази -  почивен дом „П.”, Вилно селище „С.” и Почивен дом „К.”.

Сградата на Почивен дом „К.” била построена в планински терен в местността „К.” при Община - Б., през 1950 г. Първоначално тя изпълнявала функциите на двуетажно жилище със сутерен за нуждите  на служителите на военно формирование .... – Б.. Ползвала се като общежитие.

През 1989 г. се извършило препроектиране на сградата като почивна база. Строителството започнало през 1990 г. и завършило през 1996 г. На трите етажа били изградени по три хотелски стаи и по един апартамент. В ниското тяло /партерен етаж/ били поместени всички необходими части за обслужване като самостоятелна единица: административна част с рецепция, централно фоайе с умивалня и коридор, осигуряващ достъп до хотелската част и външно стълбище, кухненски блок с умивалня, складово стопанство и хладилна камера, столова, механа и бар – бюфет, котелно и дизел агрегатно помещение, санитарни възли, стая за огняр и складови помещения. Обектът бил осигурен със собствен водоизточник – каптаж водоем, намиращ се след района на военно формирование .... - Б. с довеждащ водопровод. През районна на военното формирование на около 10 м. от оградата преминавали 200 – 300 м. от водопровода. Битово отпадните води се зауствали в септична яма, ползвана единствено от ПД ”К.” с дренажна почистваща система. Подходът към базата е отклонен от главен път към гр. Д. с ширина 3.5 м. от бетонова настилка. Оформена била вертикална планировка на терена с подходи за плочници и зелени площи и зидани от пътни ивици подпорни стени.

През 2001 г. било прекратено използването на базата. В резултат на това настъпили поражения в сградата, по-конкретно в стаите от етажите и партера, фасадата, покрива и покривната конструкция, подробно описани в Експертно становище на „А.”  ЕООД - /л. 147 от том І/.

През зимата на 2001/2002 г. водата в отоплителната инсталация на ПД ”К.” не била източена, поради което тя замръзнала при  заредена инсталация. В резултат бил спукан люк към горелка на котела, спукано дъно на водосъбирателя, спукани около 70 % от глидерите на отоплителните радиатори, спукани тръби на вертикални щрангове, повредена вътрешна мазилка, гипсова шпакловка, книжни тапети и мокет.

/По случая е било водено НОХД № 240/2004 г. по описа на П.ския военен съд, по обвинителен акт за безстопанственост на ВОП – П../

През 2003 година гр. л. В. В. С. - главен секретар на Изпълнителна Агенция ”.....”, с комисия посетил сградата на ПД „К.”, намираща се край гр. Б.. Установено било, че вследствие причинените поражения от спуканата парна инсталация и от метеорологичните условия били нанесени щети на постройката, на електрическата инсталация, на В и К и отоплителните системи. Това наложило ремонт на постройката, но поради липса на приоритет и на планувани средства това не било сторено.

Необходимостта от извършване на ремонт на сградата, предполагало провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка при спазване изискванията съответно на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ и Закона за обществените поръчки /ЗОП/, като се прилагал ред, съобразно стойността на праговете за строителство, определени в двата нормативни акта. За този ремонт следвало да има финансово обезпечение. Към онзи момент с приоритет за ремонт бил сградният фонд към МО, намиращи се на морето.

Съобразно чл. 1, ал. 2, т. 1 от НВМОП, с наредбата се определяли условията и редът за възлагане на малки обществени поръчки, като за строителство прагът на поръчката е бил допустим до 1 800 000 лв. Над тази граница приложение намирал ЗОП.

В края на 2007 г. в ТД - П. стартирала процедура - малка обществена поръчка за ремонт на ПД „К.” с депозирана докладна  записка от  09.11.2007 г. на свидетеля К.Т. - главен специалист в ТД – П. към ИА ”СД на МО” – С. В нея  той отразил, че вследствие на падналите проливни дъждове съпътствани с ураганен вятър в местността „К.” били нанесени големи материални щети на почивен дом „К.”. Това обстоятелство налагало да бъде извършен спешен ремонт. Докладната записка била изготвена до Директора на ТД - П. – подсъдимия Г.. Той  я  резолирал  до свидетеля Д.Д. – Началник отдел „АИТО” за изготвяне на проектозаповед за проверка.

Така на 12.11.2007 г. подсъдимият Г. издал Заповед № 36, в която назначил комисия в състав: председател – Д.Д. и членове – И.Б. - главен счетоводител в ТД - П. и И.К.Я. - специалист поддръжка. Била поставена задача да извършат оглед на ПД ”К.” в срок от 1 работен  ден. Изготвен бил протокол на 12.11.2007 г., в който било отразено, че следва да бъде извършен ремонт на два етапа на почивния дом, поради падналите проливни дъждове съпътствани с ураганен вятър. Въз основа на този протокол подсъдимият Г. изготвил докладна записка изх. № 440/12.11.2007 г. до Изпълнителния директор на ИА ”СД на МО” – София – г-н Н.Ц., чрез Главния директор на агенцията – свидетелката С. В нея предложил да бъде извършен спешен ремонт на почивния дом и да бъде проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка, като посочил правно основание по реда на  чл. 53, ал. 1,  т. 4 от НВМОП - /договаряне с покана/ с предмет ремонтни дейности на ПД ”К.”. Съгласно установения ред в агенцията основанието на обществената поръчка следвало да се посочи от подсъдимия Г.. С тази докладната записка той уведомил  и  Главния директор на Агенцията. Последвал положителен отговор и от главния директор на главна дирекция „УСД” – М. С. Издадена била Заповед № 37/14.11.2007 г., с която свидетелят Д. Т. в двудневен срок следвало да  извърши маркетингово проучване за възможни изпълнители за извършване на ремонтни дейности на ПД ”К.”. На 15.11.2007 г. Т. депозирал доклад за маркетингово проучване. В него  били  посочени четири фирми, до които следвало да се изпратят покани за участие в ОП

ЕТ ”Е. - 94 – И. С.” – В.; „М.” ООД – с. К.;

ЕТ  ”П. – П. Н.” – гр. П.,

„К.” ООД – В.,

„К.” ООД – гр. С..

                               Технически докладната била изготвена от свидетелката Г. - юрист в ТД – П.. Тя изготвила технически и документацията по обществената поръчка - декларации, административни сведения и образец на договор, както и ценова оферта с технически спецификации.  Количествената сметка и техническото задание били изготвени от фирма „А.”.

                Последвало  Решение № 40/19.11.2007 г. на  директора на ТД – П. – подсъдимия Г., в което отразил като правно основание  за възлагане на обществена поръчка - чл. 53, ал. 1, т. 4 от НВМОП. Решението било изпратено до Агенцията по обществени поръчки – С.. В мотивите на решението си подсъдимият Г., отбелязал, че  в следствие на лоши метеорологични условия са нанесени големи материални щети на ПД ”К.” и е необходим спешен ремонт и строително-възстановителни действия, поради което било невъзможно спазване на сроковете по чл. 35 от НВМОП - т.е провеждане на открит конкурс. Последвало изпращане на покани до горепосочените фирми за участие в договаряне с покана. Фирмите закупили тръжните книжа и представили ценови оферти заедно с изготвените количествени сметки. Подадени били оферти от три фирми:

                1. ЕТ ”Е. - 94 – И.С.” - с Вх. № 353 от 30.11.2007 г.,

                2. ЕТ ”П. – П. Н. – П.  -  Вх. № 354 от 30.11.2007 г. и

                3. ”К.” – ООД – с. К. -  Вх. № 355 от 30.11.2007 г.

                Последвала  Заповед № 43/03.12.2007 г.  на подсъдимия Г., с която назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти за възлагане на малка обществена поръчка. До участие били допуснати фирмите ЕТ „Е. 94 – И. С.” – В., „Кронос ООД – А. М.” – В. и ЕТ ”П. – П. Н.” – П..

Така на 03.12.2007 г., комисията в състав: председател св. Д.Д. и членове св. И. Б. и К. Г., разгледала  постъпилите офертите. Комисията съставила протокол, в който предложила на Директора на ТД – П. - подсъдимия Г. да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка фирма ЕТ ”Е. 94 – И. С.” – В. с представител свидетеля гр.л. И. С. С., класирана въз основа на критерия - предложена най-ниска цена.

След проведеното класиране директорът на ТД – П., подсъдимия Г. сключил договор № 5/14.12.2007 г., като възложител, от една страна  и изпълнител на ОП -  ЕТ ”Е. 94 – И. С.” – В., на обща стойност на възложените РСМР – 648 400.00 лева, без ДСС. В този договор била посочена и клауза доставка на мебели на обща стойност 103 123,20 лв. Бил посочен и гаранционен срок на строително -монтажни работи от 3 години. След това стартирало изпълнението на договора.

Като продължение на първия договор, на основание чл. 53, ал. 1, т. 10 от НВМОП и с резолюция на изпълнителния директор на ИА ”СД на МО” – София, подсъдимият Г. издал решение № 60/07.08.2008 г., въз основа на което възложил на фирма „П.” ЕООД – София извършване на определената услуга в размер на 12 000 лева без ДДС за срок от 20 дни. Сключен бил договор за услуга № 12/19.08.2008 г. с възложител териториалния директор г-н Г. и изпълнител фирма „П.” ЕООД – София за изготвяне на проект във връзка с инвестиционно проектиране по извършване на допълнителни СМР. На база сключения договор фирма „П.” представила работен инвестиционен проект, в който били описани отделните работни проекти. На основание изготвения инвестиционен проект и на чл. 53, ал. 1 т. 10 б. ”б” от НВМОП била извършена процедура – обявление за изпълнение на обществени поръчки. По този начин била открита процедура по възлагане на малка обществена поръчка, чрез договаряне с покана за допълнителни строително-монтажни работи. Като основен изпълнител с предмет „допълнителна СМР”,  подсъдимият гр. л. Г. поканил отново и единствено управителя на ЕТ ”Е. 94 – И.С.” – В.  - свидетеля С. за участие.

Със Заповед № 64/29.08.2008 г. директора на ТД – П. подсъдимият Г. определил комисия с председател свидетеля Д. и членове: свидетелите Б., Х.-М. и С. за разглеждане, договаряне и оценяване на постъпилата оферта от ЕТ ”Е. 94 – И.С.” – В. за извършването на допълнителните СМР. С протокол от 04.09.2008 г., изготвен от комисията, била приета предложената цена в размер на 739 446.03 лева. Тъй като същата не отговаряла на изискването по реда на чл. 53, ал. 1, т. 10 от НВМОП се наложила допълнителна „корекция”, за да се спази изискването, по чл. 53, ал. 1, т. 10, а именно стойността да не надвишава ? от стойността на първия договор. Последвало сключване на договор № 13/19.09.2008 г. между подсъдимия Г., в качеството му на териториален директор като възложител и ЕТ ”Е. 94 – И.С.” – В., като изпълнител. Този договор бил заверен с подпис от финансов контрольор към ИА ”СД на МО” – София.

Впоследствие при получен сигнал до ВОП - П. от  свидетеля Д. била извършено проверка и били констатирани съществени нарушения. Изготвен бил одитен доклад, в който подробно били посочени нарушения (л. л. 12 – 16 от том VІІІ на досъдебното производство). В резултат на одитния доклад последвала  Заповед № 1558  от 01.12.2009 г., с която било наложено дисциплинарно наказание „Уволнение” на държавен служител – подсъдимия Г..

С действията си той причинил значителни вредни последици за ИА „Социални дейности” на МО - София, изразяващи се в завишаване на цените в сравнение със средните пазарни цени  за извършване на този вид дейности. Завишения на цените били в размер на  146 151, 50 лв по договор № 5/14.12.2007 година, включително 102 786,03 лева от незаконна доставка на мебели по първия договор и в размер на 180 000 лева по договор № 13/19.09.2008 година. Общото завишаване на цените и  по двата договора било в размер на 326 151, 50 лв.

Първоинстанционният съд е изяснил част от обстоятелствата по делото, които се възприемат от въззивната инстанция. Поради неправилна оценка на доказателствения материал и поради отказ да се съберат искани от подсъдимия доказателства съдът не е приел за установени фактически положения, които е следвало да бъдат  установени. След проведено ново съдебно следствие и в съответствие с правомощията си по чл. 316 от НПК въззивният съд прие за установени следните нови фактически положения, а именно: след като получил докладната записка от свидетеля К.Т. от 09.11.2007 година подсъдимият Г. поискал експертно становище от „А.“ ЕООД град С., улица И. В. № ... относно физическото състояние на сградата на почивен дом „К.“ и необходимостта от авариен ремонт. Такова становище било изготвено (на л.л. 175-178 от сините класьори с веществени доказателства ). Това становище било изготвено на основание писмото на Г. от 30.11.2007 година. Заключението било, че за нормалното функциониране на почивния дом и за запазване на сградата е необходимо инвеститорът да възложи авариен ремонт на същата, който да обхваща конкретни задачи посочени в експертното становище. Въз основа на него в териториалната дирекция в П. били изготвени количествени сметки за всички необходими ремонтни строително-монтажни работи (РСМР) на база на проектите от реконструкцията на инкриминираната сграда и направените замервания при изготвяне на експертното становище. В дирекцията било изготвено техническо задание от 19.11.2007 година за възлагане на обществена поръчка за извършване на ремонтни дейности на почивен дом „К.“ на изпълнителна агенция „Социални дейности на Министерството на отбраната“ – териториална дирекция П.. Всички видове и количества строително монтажни работи включени в обема на поръчката били подробно описани в приложена количествена сметка. Изготвени били покани за участие в договаряне на допълнителни строително-монтажни работи за обект Почивен дом „К.“ община Б. и захранващ водопровод с хотелска част. В поканите били посочени всички изисквания към изпълнението.В приложение № 1 към поканата били посочени количествата и видовете строително-монтажни работи дадени в техническото задание. Критерият за оценка на кандидатите е бил най-ниската предложена цена.

Между изпълнителната агенция „Социални дейност на Министерството на отбраната“ и „А.“ ЕООД  били сключени два договора № 15/14.10.2007 година и № 7/14.12.2007 година за упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол.

След приключване на процедурата за избор на изпълнител на малка обществена поръчка бил сключен договор № 5/14.12.2007 година  между ИА „.....“ ТД – П. и ЕТ „Елена-94- И.С.“ с предмет извършване на ремонтни дейности на ПД „К.“ община Б. съгласно количества и видове СМР отразени в приложение 1 към договора с обща стойност 648 000 лева и срок за изпълнение 01.09.2008 година.

Сключен бил и договор № 13/19.09.2008 година за допълнителни СМР относно същия обект с обща стойност 312 000,73 лева и срок на изпълнение до 25.11.2008 година. С актове образец 19 извършените строително-монтажни работи по двата договора били актувани (всички актувани СМР са посочени в таблици 1, 2 и 3 в повторната тройна съдебно-техническа експертиза). На обекта били изпълнени строително-монтажни работи, които не били включени в актовете образец 19 и не били платени на стойност 17509,93 лева.

Видно от рекапитулацията по двата договора направена от тройната съдебно-техническа експертиза по договор 5/14.12.2007 година на обекта са изпълнени РСМР за общо 665530,08 лева, а са платени 648834,90 лева, а по договор 13/19.09.2008 година са извършени РСМР за 312360,73 лева, а са платени 2853021 23 лева.

За извършените ремонтни дейности в почивен до „К.“ между възложителя, строителя и консултанта бил съставен констативен акт (образец 15) за установяване годността за приемане на строежа изпълнен съгласно договори за строителство № 5/14.12.2007 година и № 13/19.09.2008 година и договори за консултантска услуга № 7/14.12.2007 година и № 15/14.10.2008 година. На същата дата и между същите страни бил съставен и приемо-предавателен протокол (образец 16). На същата дата 15.12.2008 година било изразено становище от Дирекция „Логистика“ на ГЩ на МО за въвеждане на обекта в експлоатация. Приемането на обекта било извършено, въпреки че съгласно чл. 10 ал. 1 от Наредба № 1/30.07.2003 година за номенклатурата на видовете строежи на Министерството на регионалното развитие и благоустройството процесният обект е пета категория и не подлежи на приемане съгласно чл. 1 ал. 2, т. 2 от Наредба № 2/31.07.2003 година за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Извършените дейности по двата договора попадат в категорията на тези посочени в чл. 151 ал. 1 от Закона за устройство на територията и за тях не се изисква разрешение за строеж.

Предвид местоположението и видовете ремонтни и строително-монтажни работи, договорените и платени цени за тях съпоставени с фирмени цени от региона са в допустими и реални граници.

Тези нови фактически положения въззивният съд прие за установени въз основа на назначената и изслушана повторна тройна съдебно-техническа експертиза, постъпилата техническа документация от „А.“ ЕООД, в това число приемо-предавателен протокол, констативен протокол и останалите документи удостоверяващи надлежното изпълнение на РСМР, постъпилата документация от „П.“ ЕООД – всички тези документи са прочетени по реда на чл. 283 от НПК в съдебното заседание на въззивния съд на 25 септември 2013 година. Новите фактически положения се подкрепят и от показанията на свидетеля К. Д., в съдебното заседание на 18.11.2013 година, както и от тези на свидетеля П. Г. в съдебното заседание пред основния съд на 03.09.2012 година.

Въз основа на приетите нови фактически положения настоящата инстанция намери, че подсъдимият И.Р.Г. не е осъществил престъпление по чл. 282 от НК нито от обективна , нито от субективна страна. За да приеме, че Г. е нарушил служебните си задължения визирани в чл. 2 ал. 1 т.т. 1, 2 и 3 от Закона за обществените поръчки регламентиращи принципите на закона за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация както прокуратурата, така и първостепенният съд са приели, че при провеждане на тази ОП не е имало никаква конкуренция, прозрачност, публичност и равнопоставеност на участниците, понеже подсъдимият бил избрал като процедура за обществена поръчка тази по чл. 53, ал. 1,  т. 4 от НВМОП - /договаряне с покана/  и така провеждането на обществената поръчка станало единствено достояние  на по-горе посочените фирми, като изпращайки до тези фирми покани, Г. създал предимство за фирмата на свидетеля С.. Подобна логика на разсъждение не може да бъде споделена. Най–напред, след като една процедура за провеждане на обществена поръчка е предвидена в нормативен акт – Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и предпоставките за провеждането и са били налице, то не е възможно чрез провеждането на тази процедура да се нарушават принципни положения, залегнали в Закона за обществените поръчки. Логически абсурдно е провеждането на законосъобразна процедура да съставлява престъпно нарушаване на задължения по служба от длъжностното лице. Анализът на чл. 53 ал. 1 т. 4 от действащата през инкриминирания период Наредба за възлагане на малки обществени поръчки в сила от 01.10.2004 г.,приета с ПМС № 249 от 17.09.2004 г., отм. ДВ. бр. 17 от 28 Февруари 2012 г. : „възложителите могат да възлагат малки обществени поръчки чрез договаряне с покана само когато поради непреодолима сила е невъзможно спазването на сроковете по чл. 35 от наредбата“ показва, че не е имало пречка въпросната обществена поръчка да се проведе не чрез открит конкурс, а чрез договаряне с покана. Съгласно чл. 3 ал. 2 от същата наредба възложителите вземат решение за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс, освен ако са налице условията за договаряне с покана. Видно е, че нормативната уредба допуска провеждането на обществена поръчка чрез договаряне с покана, както е постъпил подсъдимият Г. в конкретния случай. Последният е имал достатъчно основание да прецени, че е била налице непреодолима сила. Основанията се съдържат както в докладната записка на свидетеля К.Т., така и в експертното становище от ведомствената на Министерството на отбраната фирма „А.“ ЕООД на л.л. 175 – 178 от сините класьори с веществени доказателства, а също и в изготвения протокол с дата 12.11.2007 година от свидетелите Д., Б. и Я.. Не може да бъде споделен подходът на прокуратурата и на първостепенния съд, въз основа на метеорологична експертиза да приемат, че не била    налице „непреодолима сила“. Видно от метеорологичната експертиза (на л.л. 79-81 от том XV-ти на досъдебното производство) тази експертиза е боравила с данни за валежите през месеците октомври и ноември 2007 година от климатична станция „Г. Б.“ и синоптична станция „Р.“, които били половината от климатичното средно за месеца. Понеже нямало данни за бурен вятър и гръмотевична дейност вещото лице е приело, че тези валежи не могат да се определят като непреодолима сила. В метеорологията това може и да е така, но за правото понятието „непреодолима сила“ е всяко непредвидено и непредотвратимо събитие от извънреден характер, каквато дефиниция се съдържа в чл. 306 ал. 2 от Търговския закон. Ето защо следва да бъде дадена вяра на показанията на свидетеля К.Т. (в с.з. на 15.06.2012 година), който е и автор на докладната записка, поставила на началото на процедурата за договаряне с покана. Те са конкретни и изчерпателни. Този свидетел съобщава за паднали изкоренени дървета, за събрана вода и лед по покрива, което означава, че е имало силни валежи при отрицателни температури, като се е напълнила цялата сграда с вода. Установява се от показанията на Т., че той живее в планината, а почивният дом се намира на надморска височина 1700-1800 метра, където климатичните условия са много различни. Посочените обстоятелства могат да бъдат преценени като събития от извънреден характер. При тези безспорни факти изводът на подсъдимия Г., че е необходим неотложен ремонт на сградата, заради щети причинени от природните стихии е бил правилен. Освен това в пределите на неговата оперативна самостоятелност същият е можел да взема такива решения. Обстоятелството, че свидетелите Б. и Я. на 12.11.2007 година не са посетили ПД „К.“ като част от комисията заедно със свидетеля Д. е ирелевантно, доколкото подобна комисия не е била необходима, за да бъде открита процедура чрез договаряне с покана. Независимо от изложеното дотук, съгласно чл. 129 от Закона за обществените поръчки възложител, който не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основание за това или измени договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 43, ал. 1 от същия закон, или сключи договор в нарушение на чл. 5 ал. 1 от закона, се наказва с имуществена санкция. От това следва, че дори и при нарушаване на процедурите за изпълнение на обществените поръчки, законодателят не инкриминира подобно нарушение като престъпление. В противен случай би употребил израза „ако извършеното не съставлява престъпление“. Що се отнася до Вътрешните правила за изграждане и функциониране на системите за финансово управление и контрол, обявени със Заповед № 1071/29.12.2006 година на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „....., за нарушението на които подсъдимият е обвинен, то същите нямат нормативен характер. В този смисъл е и Закона за нормативните актове. Задължения за длъжностни лице по чл. 282 от НК могат да произтичат само от нормативен акт. Следователно с нарушаване на подобни разпоредби, дори такова да е налице не може да бъде осъществен съставът на този текст от Наказателния кодекс.

Не е верен изводът на първостепенния съд, че в хода на процедурата подсъдимият Г. се е стрямял съзнателно да осигури предимство на спечелилата фирма ЕТ „Е.-94 И.С.“ – В.. Подобни изводи се базират на превратно тълкуване на гласните доказателствени средства по делото. Липсват каквито и да било изявления на участниците в комисиите по избор на изпълнител по време на процедурата, че са били принуждавани от подсъдимия Г. да вършат нещо против волята им, както и че са нямали право на възражения. Така например съдът е цитирал свидетелката Г., която била възмутена, че не може да се знае преди подписване на договора кой ще е изпълнителят на обществената поръчка. Видно от показанията на тази свидетелка (в с.з. на 01.10.2012 година), тя никъде не споменава, че е била възмутена, че се знае предварително кой ще е изпълнителят на обществената поръчка. Същата не твърди, че предварително е бил известен изпълнителят на обществената поръчка. По повод извода на първостепенния съд в мотивите, че подчинените на Г. служители, в това число и Г. не можели да му възразяват, то на стр. 7 от посочения протокол тя изрично е заявила, че в случая не вижда нещо, заради което да възрази на подсъдимия. Цитирана е и свидетелката Б., по това време началник сектор „Финансова дейност“ в териториалната дирекция, че служителите са подписвали всичко, което им е било предложено дори да не е влизало в длъжностните им характеристики. Подобни цитати са извадени от контекста на казаното от тази свидетелка. Внимателният прочит на показанията и (в с.з. на 14.06.2012 година) показва, че при разпита са и били предявени заповедите, с които е била назначавана да участва в различни комисии във връзка с инкриминираната обществена поръчка, както и протоколи подписвани от нея по повод дейността на тези комисии. Била е попитана от прокурора – на стр. 11 от протокола, могла ли е да отказва да подпише протоколите, на което Б. е отговорила, че не е могла и че щом се е подписала, значи не е отказвала. От това разбира се не следва, че тя е била принуждавана да подписва всичко предложено от Г. или че е нямала право на възражения и право да откаже да изпълни неговите разпореждания каквито изводи се съдържат в мотивите на първоинстанционния съд. По нататък например свидетелят И.К.Я. е цитиран в кавички да е заявил дословно „подписвах каквото ми даваха, не ни запознаваха със заповеди…”. Прочитът на показанията му в съдебното заседание на 14.06.2012 година и тези на досъдебното производство на л.л. 35 и 36 от том XIV, прочетени по реда на чл. 281 ал. 4, вр. ал. 1 т. 1 от НПК показва, че в тях липсва подобен израз от негова страна. При внимателен прочит на свидетелските показания на Д.Д. (в с.з. на 14.06.2012 година), на М. Х.-М. в същото заседание, на Х. С. (в с.з. на 13.06.2012 година) се установява, че и там липсват данни за   оказано неправомерно въздействие върху тях от страна на подсъдимия Г..

Не са налице нарушения от страна на Г. в проведената процедура за обществена поръчка. Вече беше коментирано, че изборът на конкретната процедура – договаряне с покана е законосъобразен, доколкото е предвиден в нормативен акт. Установява се от показанията на свидетеля Н.Ц. (в с.з. на 13.06.2012 година), че на директорите на съответните териториални дирекции е било дадено право да избират по целесъобразност процедурата на конкретната обществена поръчка. Досежно обстоятелството, дали свидетелите Б. и Я. са посетили ПД „К.“ на 12.11.2007 година, след което са съставили протокола от същата дата (на л.л. 495 от сините класьори с веществени доказателства) е очевидно, че този протокол е подписан от тези свидетели, което не се оспорва от тях. Без значение е обстоятелството дали всички членове на комисията са посетили обекта или само свидетелят Д.. Протоколът е бил представен на подсъдимия като част от фактическия състав по изпълнение на процедурата. Няма нарушения и при провеждане на т.нар. маркетингово проучване, преди избирането на фирмите, на които да бъде отправена поканата. От показанията на свидетеля В. С. (в с.з. на 13.06.2012 година), по това време Главен секретар на Изпълнителната агенция и пряк началник на подсъдимия се установява, че в агенцията е съществувала банка с информация за всички кандидат – изпълнители, които са предявявали намерение да участват в обществени поръчки. При провеждане на маркетингови проучвания за обществени поръчки, както от изпълнителната агенция, така и от министерството на обраната е ползвана информация от въпросната банка. Доколкото в Закона за обществените поръчки и в Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки липсват задължителни предписания за провеждане на такова проучване е без значение конкретният начин на провеждането му. От значение е само фактът, че такова е проведено видно от доклада на свидетеля Терзийски на 15.11.2007 година. И в показанията си свидетелката К. Г. не твърди, че маркетингово проучване не е провеждано, както е приел в мотивите си основният съд. На 03.12.2007 година комисия в състав от свидетелите Д., Б. и Г. е разгледала постъпилите оферти и с протокол от същата дата (на л.л. 349 и 350 от сините класьори с веществени доказателства) е допуснал кандидатът ЕТ „Е.-94-И.С.“ до участие за договаряне и оценяване. Ирелевантно за отговорността на подсъдимия Г. е обстоятелството, че всички оферти са били попълнени от съпругата на И.С. – свидетелката Е. С.а. Това е така, понеже Г. не е участвал нито в събирането и приемането на офертите, нито в оценяването им. След произнасянето на комисията с посочения протокол единственото законосъобразно действие на Г. е било да сключи договор със спечелилия процедурата кандидат, което той е сторил.

Не са налице настъпили вредни последици нито от имуществен, нито от неимуществен характер. За да приемат, че действително извършените строително-монтажни работи (СМР) са завишени, по договор № 5/14.12.2007 година със 146151,50 лв, а по договор 13/19.09.2008 година, че актуваните СМР са завишени със 180000 лева, както първостепенният съд, така и прокурорът са приели заключението на строително-техническата експертиза (на л.л. 27-50 от том XV-ти на досъдебното производство. Вещото лице е изслушано в съдебното заседание на 08.10.2012 година). Това заключение е необосновано и непълно, доколкото не е съобразено с доказателствени материали от съществено значение за делото. Първостепенният съд не е събрал и приобщил наличната документация във фирма „А.“ ЕООД към Министерството на отбраната, упражнявала инвеститорски контрол и строителен надзор при изпълнение на строителството по двата договора. Документацията от  „А.“ ЕООД и тази във връзка с проектирането на строителството от „П.“ ЕООД при Министерството на отбраната бяха приобщени към доказателствата по делото. Папките с архитектурните и конструктивни проекти, като и проектите по В и К, „Електро“ и други конструктивни проекти беше изискана и приобщена към доказателствата по делото от въззивната инстанция в съдебното заседание на 25.09.2013 година. Назначената повторна тройна съдебно-техническа експертиза, изслушана в съдебното заседание на настоящата инстанция на 18.11.2013 година е съобразила при изготвяне на заключението си всички доказателства. Несъстоятелността на заключението на експертизата в основния съд личи още при отговора на първата задача, където е посочено, че технически проекти по части, няма, т.е., че липсва техническо задание. Видно е обаче, че всички проекти и технически задания са налице. Не е вярно посоченото в същото заключение, че не било ясно кое лице изпълнява функциите на технически ръководител на строежа. От цитираната    документация на „А.“ ЕООД и от разпита на свидетеля П. Г. – управител на фирмата ( в с.з. на 03.09.2012 година пред основния съд) става ясно, че е имало надзорници, както по архитектурната част на строежа – арх. М. П., така и за останалите конструктивни части – инж. Пенев, инж. Синадинска и инж. Ч.. Не е налице и завишение на цените на извършените строително-монтажни работи. Налице са екзекутивни (технически) проекти по части, също и количествени сметки към тях. Това е видно от документацията на „А.“ ЕООД и „П.“ЕООД. Експертизата изслушана в първостепенния съд не ги е съобразила, твърдейки че такива няма. За да даде заключение, че е налице завишение на цените на извършените СМР със 146 151,60 лв. по първия договор и със 180 000 лв. по втория договор експертът е приел за сравнителна база средните цени посочени в изданието СЕК „С.“ – София към момента на изпълнението им. Такава е била поставената му на досъдебното производство задача. В настоящата инстанция беше приет като доказателство Справочника за цените в строителството бр. 1/2008 година (на л.л. 34 -45 от въззивното дело). Използването на ориентировъчни цени от посоченото издание, за изчисляване на завишение на цените по двата договора, с цел да се ангажира наказателната отговорност на Г. е недопустимо. Посоченото издание няма задължителен характер и цените в него са информативни и примерни. Цените на строително-монтажните работи, в т.ч. за материали, труд и механизация се договарят свободно. В Република България не съществува упълномощена държавна или обществена институция, която да определя цени или разходни норми. В самото издание се сочи, че предлаганият ценоразпис на строително-монтажни работи не е пълен, както и че ремонтните цени са по-високи, а за ремонтните строително-монтажни работи фирмата „С. – СЕК“ не издава справочник. В конкретния случай от значение за определяне на цените са били най-вече местоположението на обекта, особено надморската височина на която се намира - 1800 метра и отдалечеността му от населени места. Поради това настоящата инстанция намира за коректен критерия на твърдата договорна стойност в офертите, възприет от тройната повторна съдебно-техническа експертиза. При него се работи с цени на етапи в строителството, на видове СМР и на крайни цени. Не се проверяват междинни елементи, а качественото изпълнение е обезпечено с гаранционни срокове. По този начин е постъпила и комисията за оценка на офертите. Видно от разпита на експертите същите са съпоставили цените по двата договора с цени на други фирми в региона. Тези на обществените поръчки за инкриминираните СМР не са по-високи от цените на други фирми в региона. Недопустимо е също така като имуществени щети да се калкулира цената на обзавеждането. Макар да не е строително-монтажна дейност, това обзавеждане е доставено, било нужно за функциониране на обекта като почивна база и териториалната дирекция не е ощетена материално. Некоректно е като вредни последици експертизата в първостепенния съд да посочва некачествено извършени работи като например наличие на влага, мухъл, некачествена боя и т.н. при положение, че огледът е правен от вещото лице в края на 2011 година, а сградата не е стопанисвана след 2009 година. Не е нужно тук да се обяснява, че ако една сграда в планината не се стопанисва и поддържа е нормално проникването на влага и мухъл и свързаните с това последици.

Видно от заключението на повторната съдебно-техническа експертиза не е налице завишение на цените по двата договора. Предвид местоположението на имота и видовете СМР, цените по двата договора съпоставени с цените на други фирми от региона са в допустими реални граници. Количествената сметка Приложение 1 към Договор № 5/14.12.2007 г. и приложение 2 към същия договор отговарят на техническото задание. Количествената сметка Приложение 1 към Договор 13/13.09.2008 г. и Приложение 2 към същия отговарят на техническото задание. Настоящата инстанция кредитира изцяло заключението на повторната експертиза, доколкото същото е пълно и изчерпателно, съобразено е с всички доказателства – писмени и гласни, от значение за делото, за разлика от експертизата в първоинстанционния съд. Цените на СМР по двата договора са сравнени с подобни цени на други фирми и не са по-високи от тях, видно от заключението на повторната експертиза. И на последно място, но не по значение е обстоятелството, че в състава на тройната експертиза е включен и експерт – инженер по В и К, какъвто в експертизата изслушана в първостепенния съд не е бил налице. Експертът в първостепенния съд (в с.з. на 08.10.2012 г. на стр. 9 от протокола), е заявил че е използвал консултации от други специалисти за изготвяне на заключението, тъй като не е специалист в определени области. За разлика от него вещите лица от тройната експертиза не са ползвали консултации от други лица, което да поставя под съмнение компетентността им.

Не са налице и неимуществени вредни последици. Подсъдимият е упражнявал правомощията си в интерес на службата, поради което е невъзможно с действията му да бъде злепоставен нейният авторитет.

По делото не са допуснати други нарушения на процесуалните правила.

При положение, че подсъдимият Г. не е нарушил служебните си задължения и не са настъпили вредни последици – имуществени или неимуществени, то същият не е осъществил състава на престъплението по чл. 282 от НК, то осъдителната присъда беше отменена и същият беше оправдан.
                Водим от гореизложеното съдът постанови присъдата си.

                                                              

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

         ЧЛЕНОВЕ: 

 

 

 

 

 

© 2018 Военно-апелативен съд
Хостинг и дизайн от Journey.bg