Решение № 8/21.03.2017 г. част 2
21-03-2017

длъжностни лица, отговарящи за предварителния финансов контрол – Териториалния директор, главния счетоводител и финансовия контрольор не е бил в командировка, за да се запознае на място или да бъдат представени документите в гр. С. за проверка. С. е била в командировка в гр. С. за датите 11-13 декември 2007 година, което означава, че не е имала възможност да получи фактурата от 13 декември 2007 година, за да я представи на финансовия контрольор в гр. С. и на следващия ден да депозира бюджетното платежно нареждане в банката. Освен това са налице и несъответствия в последното бюджетно платежно нареждане, касаещи датата на фактурата, отразена в нареждането и датите на изготвяне на протоколите обр. 19 и самата фактура. От всичко това следва извода, че бюджетните платежни нареждания са били изготвени и предадени за изпълнение преди да бъдат проверени от финансовия контрольор.

Общата сума по Договор № 10/19.04.2007 година, която подс. И. присвоил, тъй като не била дължима, но била заплатена на „С. п. х.”, възлиза на 473 866.51 лева с ДДС, от които 247 223.22 лева с ДДС за неизвършените и неподлежащи на заплащане, но заплатени от възложителя дейности, 11 622.60 лева с ДДС за повторно заплащане на дейности, калкулирани в цената на Р-СМР и в крайната цена по договора и неподлежащи на допълнително заплащане, както и 215 020.69 лева с ДДС, които не били приспаднати по силата на чл.7, ал.4 от Договора.

 

ДОГОВОР № 15 ОТ 31.05.2007 ГОДИНА С ПРЕДМЕТ ИЗВЪРШВАНЕ НА ДОПЪЛНИТЕЛНИ СМР ПО КУХНЕНСКИТЕ БЛОКОВЕ НА ХОТЕЛ „М.” И ХОТЕЛ „Ф.” В Т. Ч. ДОСТАВКА НА ТЕХНОЛОГИЧНО ОБОРУДВАНЕ

 

За формалността и нарушенията, допуснати при осъществяване на ремонтите на двата хотела и контрола по изпълнение на възложените работи красноречиво говори и начина, по който е протекла процедурата по извършването на допълнителни СМР и доставка на оборудване на кухненските им блокове.

         Договорът за ремонт на хотел „М.” е бил сключен на 06.04.2007 година, а за ремонт на хотел „Ф.” на 19.04.2007 година. В двата договора не е включен ремонт и оборудване на кухненските им блокове, макар че още през месец март 2007 година на фирма „Л. с. е.”–Ш. е било възложено изготвянето на проекти в тази насока и на 02.04.2007 година проектите са били предадени на Териториална дирекция–В. На 25.04.2007 година в Териториална дирекция-В. бил заведен доклад-становище от упълномощения представител на фирма „И. к.”–С. като осъществяваща строителен надзор и инвеститорски контрол. В този доклад-анализ се сочи, че същият е изготвен на основание извършен строителен анализ на обектите – хотели „М.” и „Ф.” и въз основа на него се е стигнало до извода, че следва да се извършат допълнителни СМР и оборудване на кухненските им блокове. Тези аргументи не съответстват на възложеното и изготвено проектиране за ремонт и модернизация на същите обекти два месеца преди доклада на надзорната фирма и говори за формалното отношение на тази фирма към възложената й работа. Този формализъм е бил известен и използван от подс. И. за присвоителната му дейност. На 25.04.2007 година, той изготвил докладна записка до Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Социални дейности на МО”–С. с искане да бъде проведен избор за изпълнение на допълнителни СМР на кухненските блокове на двата хотела. В докладната, той се позовал на доклада на надзорната фирма, макар че по негово искане вече имало изготвена и представена проектно-сметна документация за тези обекти от фирма „Л. с. е.”–Ш. и в разговор със собственика и управителя й – В. И. му заяви, че последният ще извърши ремонта с другата си фирма - „Б. с. е.”–Ш., по подадените от него в проекта цени, но като подизпълнител. Подсъдимият предложил да бъде проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез договаряне с покана. Докладната записка била изпратена с изх. № 273/25.04.2007 година, като на същата дата И. разпоредил на свидетелите П. и С. да се извърши маркетингово проучване и подготовка на документите. Отново на същата дата – 25.04.2007 година П. е докладвал с предложение да бъде избран за изпълнител „С. п. х.”. На същата дата била изготвена и документацията, било изпратено уведомление до Агенцията по обществени поръчки и покана за участие до управителя на „С. п. х.”. Впечатляващото в случая е, че цялата дейност - от завеждането на доклада-становище на надзорната фирма, през искането и даване на съгласие, маркетингово проучване, подготовка на документите, до изпращане на поканата и уведомяването на Агенцията по обществените поръчки, е протекла в един ден – 25.04.2007 година.

На 04.05.2007 година в Териториална дирекция-В. била заведена оферта от „С. п. х.” и по предложение на назначената за разглеждане на офертите комисия, била определена за изпълнител единствената подала документи фирма „С. п. х.”–С. На 31.05.2007 година между холдинга като изпълнител и Териториална дирекция-В. като възложител, представлявана от нейния директор - подс. И., бил сключен Договор № 15 с предмет: извършване на допълнителни СМР по кухненските блокове на хотел „М.” и хотел „Ф.” в т. ч. доставка на технологично оборудване, на стойност 879 802.90 лева без ДДС или 1 055 763.48 лева с ДДС. В чл. 2 от Договора, изпълнителят се задължавал да осъществява предмета на договора със свои средства и материали, а в писмена декларация, подписана от собственика и управител на „С. п. х.” – Г. Г. било поето задължението, изпълнителят да не ползва подизпълнители. Един ден преди да бъде сключен договор № 15/31.05.2007 година, е бил сключен друг договор между фирми „И.”–С. и „Б. с. е.”-Ш. за Р-СМР и доставка на обект „Допълнителни СМР по кухненски блокове към хотел „М.” и хотел „Ф.”, гр. В. за сумата 160 472.81 лева без ДДС или 192 567.37 лева с ДДС, от който договор не е ясно, на какво основание „И.”–С. към тази дата се явява възложител по ремонта на кухненските блокове. Към договора са приложени две количествени сметки към 21.06.2007 година, първата без стойности, с дата на изготвяне - 21.06.2007 година и подписи, от които за инв. контрол е вписано името на Й. Д. Х. Втората сметка е със стойности, но без подписи. Приложена е и количествено-стойностна сметка с подписи и печати за „И.” и „Б. с. е.” с дата 28.05.2007 година, към която дата не е имало подписани никакви договори за ремонт и доставка на кухненските блокове. Всичко това отново показва формалния характер на дейностите по провеждане и възлагане на поръчките, тяхното изпълнение и контрол по изпълнението.

В чл.12, ал. 1 от Договора е отразено, че възложителят определя лица, които да упражняват контрол при изпълнение на договора и ще подписват Протокол обр. 19 и всички други документи по приемането на обекта. Съгласно чл. 52, ал. 1, т. 7 от Вътрешните правила за изграждане и функциониране на системите за финансово управление и контрол в Изпълнителна агенция „Социални дейности на МО” при утвърждаване на разхода в първичния счетоводен документ, към фактурата задължително се прилага документ, доказващ изпълнението. В чл.9, ал.1, бук.”в” от Договора било изрично записано, че този документ е образец – акт 19, който е следвало да се изготвя преди заплащане за всяко актуване. Във Вътрешните правила за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки в ИА „Социални дейности на МО”, в сила от 08.11.2007 година, чл. 59 регламентирал задължението на подс. И. като възложител, да определи със заповеди отговорник за конкретната поръчка, да назначи комисия, която да го информира за изпълнението на договора, а извършената работа да се приеме от упълномощени със заповед длъжностни лица, които да извършат проверка за приемане на извършената работа и да подпишат двустранно оформен протокол с изпълнителя. В изпълнение на тези свои задължения със заповед № 252/01.06.2007 година, подсъдимият определил пет лица, които да осъществяват контрол при изпълнение на Договор № 15/31.05.2007 година и да подписват изискуемите по Наредба № 2 и Наредба № 3. На практика тази заповед не била изпълнена от самия И., тъй като подсъдимият лично подписвал Протоколите обр. 19 и всички книжа по изпълнението на договора и приемането на обекта. Това ставало не поради наличието на обективни причини, а поради собственото му решение, да го прави лично. По този начин бил елиминиран вътрешният контрол, осъществяването, на който зависил от него.

Външният надзор по изпълнението на договора, следвало да се осъществява от фирма „И. к.”–С. с изпълнителен директор П. В., което се основавало на договор № 7 от 03.04.2007 година. Според договора „И. к.” упражнява строителен надзор и инвеститорски контрол на количествата и цените на извършваните през 2007 година СМР на обектите на Териториална дирекция–В. Документите по изпълнението на договора от името на надзорната фирма, подписвал като упълномощен представител инж. М. Й. По делото се установи, че фактическият контрол е бил осъществяван от Х., без да е ясно въз основа на какви служебни, трудови или договорни взаимоотношения с фирма „И. к.”–С. прави това. Неговото име и подпис не фигурират в нито един от окончателните документи по договора, макар че в работните такива се е подписвал. Самият той не отрича, че е работил по предоставени от Териториална дирекция-В. проектно-сметна документация, но от цитирания по-горе в мотивите документ – Количествена сметка на л. 133, папка 11 от ПВД, подписан от него е видно, че е работил по документация от договора на подизпълнителя, а не по основния договор. По същия начин е работил и по договори № 8 и № 10, поради което не е имал ясна представа каква е дейността, договорирана по основния договор, за да прецени изпълнението й. По този начин е бил елиминиран и външният контрол.

Според изискванията, цитирани в предходните раздели по Договори № № 8 и 10 от Вътрешните правила за изграждане и функциониране на системите за финансово управление и контрол в Изпълнителна агенция „Социални дейности на МО” и Вътрешните правила за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки в ИА „Социални дейности на МО” /л.13-24, т. 14ДП/, касаещи поемането на задължения и плащанията по договорите, е било задължително да се осъществява и предварителен финансов контрол. Това изискване било включено и в чл. 9, ал. 3 от Договор 15/31.05.2007 година. На практика това условие не се изпълнявало при плащанията по договора, които плащания били наредени на три пъти – с бюджетни платежни нареждания от 02.11.2007 година, въз основа на фактура от 01.11.2007 година; от 13.12.2007 година въз основа на фактура от 12.12.2007 година и от 14.12.2007 година въз основа на фактура от същата дата. Липсата на контрол давала възможност за присвояване на част от средствата и подсъдимият решил да се възползва от това.

На 01.06.2007 година бил подписан протокол за допускане на главния изпълнител в обекта и разрешение за отпочване на СМР. Дейностите предмет на договора се изпълнявали от „Б. с. е.”, но поради възникналите проблеми със заплащането, обсъдени по предходния договор, фирмата преустановила изпълнението на дейностите на 21.06.2007 година. На следващия ден бил изготвен Протокол № 1 обр. 19 и подписан от подс. И. за възложител и инж. Г. за изпълнител, в който били описани дейностите, приети за изпълнени и подлежащи на заплащане. Официално по документи дейностите по договора били спрени от 4 юни до 23 ноември 2007 година, като въз основа на фактура № 0000000028 от 01.11.2007 година било издадено бюджетно платежно нареждане № 0274033/02.11.2007 година, подписано от подс. И. за сумата 605 728.76 лева, представляваща авансово плащане, според сметка обр. 22. На 10.12.2007 година бил изготвен втори Протокол № 1 обр. 19, подписан от подс. И., инж. Г. за изпълнител и инж. Й. за строителен надзор. Практически този протокол съдържал почти изцяло констатациите по първия протокол № 1 от 22.06.2007 година, допълнен и с други дейности. Въз основа на него била издадена фактура № 0000000091 от 12.12.2007 година за сумата 441 943.16 лева, разпоредена за изплащане на следващия ден от подс. И. с бюджетно платежно нареждане № 0274562/13.12.2007 година. В деня на изготвяне на втория протокол № 1 обр. 19 била изготвена заменителна таблица, въз основа на която на 13.12.2007 година бил изготвен и подписан включително от подсъдимия Протокол № 2 – Заменителна. Същия послужил като основание за издаване на фактура № 0000000094 от 14.12.2007 година, за сумата 2 752.70 лева, разпоредена за изплащане от И. същия ден с бюджетно платежно нареждане № 0266584/14.12.2007 година.

Съгласно заключението на вещите лица по изготвеното от тях експертно заключение при изготвянето на трите протокола обр. 19, подписани от подс. И. били вписани неверни обстоятелства относно вида и обема на приетата за извършена дейност, подлежаща на заплащане. Тези свои изводи вещите лица са онагледили в таблица-приложение № 2в Договор № 15/31. 05. 2007 г. за Допълнителни СМР по кухненските блокове на хотел "М." и на хотел "Ф.", в т. ч. Доставка на технологично оборудване, съгласно разработена техническа документация - неизпълнени, но заплатени СМР.

Въз основа на невярно декларираните обстоятелства, били отчетени като извършени и подлежащи на заплащане дейности, които реално не са били извършени и не следвало да бъдат заплатени по Договор № 15/31.05.2007 година на стойност  122 369.04 лева без ДДС или 146 842.85 лева с ДДС.

В чл. 6, ал. 3 от Договор № 15/31.05.2007 година било договорено заплащането на стойността на поръчката да се извърши от възложителя при финансова възможност в продължение на три години, с ежегодна вноска по 293 267.63 лева без ДДС или по 351 921.16 лева с ДДС. Изключение от това правило се предвиждало в ал. 4 на същия член, при условие, че изпълнителят писмено заяви пред възложителя, че желае цялата сума да му бъде изплатена до 31.12.2007 година. При тази хипотеза възложителят е следвало да приспадне 10 % от договореното по чл.6, ал.1 възнаграждение. Плащанията по договора били извършени с три бюджетни платежни нареждания, от които първото, с дата 02.11.2007 година е било на стойност 605 728.76 лева с ДДС, т. е. почти двойно от договорената годишна вноска. На 12 и 14 декември 2007 година изпълнителят предявил на възложителя за изплащане още две фактури, за сумата от 444 695.86 лева. По този начин било писмено заявено желанието на изпълнителя да му бъдат заплатени всички суми до 31.12.2007 година. На 13 и 14 декември 2007 година с бюджетни платежни нареждания, подписани от подс. И., в нарушение на договорните клаузи цялата сума била преведена по сметката на изпълнителя, като по договора били изплатени общо 1 050 424.62 лева, без да бъде удържана 10 % от сумата в размер на 105 042.46 лева с ДДС.

Общия размер на присвоената от подс. И. сума по Договор № 15/31.05.2007 година, която не била дължима, но била заплатена на „С. п. х.”, възлиза на 251 885.31 лева с ДДС, от които 146 842.85 лева с ДДС за неизвършените и неподлежащи на заплащане, но заплатени от възложителя дейности и 105 042.46 лева с ДДС, които не били приспаднати по силата на чл.6, ал.4 от Договора.

Присвоените суми по трите договора са в общ размер на 994 896.21 лева с ДДС, от които по Договор № 8/06.04.2007 година - 269 144.40 лева, по Договор № 10/19.04.2007 година - 473 866.51 лева и по Договор № 15/31.05.2007 година - 251 885.31 лева.

 Съобразно вида на извършените присвоителни действия, същите могат да се обособят в три вида:

- първият се състои в заплащане на дейности, които не са били извършени и не са подлежали на заплащане. По този начин са присвоени парични средства и по трите договора, като по договор № 8 сумата е 239 160.50 лева с ДДС, по Договор № 10 - 247 223.22 лева с ДДС и по Договор № 15 - 146 842.85 лева с ДДС. Общо присвоената по този начин сума е 633 226.57 лева.

- вторият се състои в повторно заплащане по заменителни таблици на вече остойностени дейности. По този начин са присвоени парични средства по два от договорите. По Договор № 8 е присвоена сумата от 29 983.90 лева с ДДС, а по Договор № 10 - 11 622.60 лева с ДДС или общо 41 606.50 лева.

- третият се състои в това, че не са били удържани от размера на заплатените суми по 10 %, съгласно предвидените в договорите условия. По този начин са били присвоени суми по два от договорите. По договор № 10 - 215 020.69 лева с ДДС и по Договор № 15 - 105 042.46 лева с ДДС  или общо 320 063.15 лева.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е постановил присъдата си, като е признал подсъдимия И. за виновен, че е извършил престъпление по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 202, ал. 1, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 311, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 НК.

Първоинстанционният съд е изяснил напълно обстоятелствата по чл. 102, т. 1-3 от НПК, като е посочил доказателствата, на които се позовава при постановяване на присъдата. Изпълнил е задълженията си по чл. 305, ал. 3 от НПК.

Изложени са обосновани доводи при разбора на доказателствената съвкупност.

Настоящата инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд. Те са в съответствие с доказателствения материал, събран по делото. Последователно, аргументирано и убедително е направен разборът на доказателствата. Обосновано и законосъобразно първоинстанционният съд е постановил присъдата си. 

Военно-апелативният съд в настоящия състав намери жалбата от адвокат А. П. от АК-В. – защитник на подсъдимия Д. Н. И., за неоснователна.

По отношение на подсъдимия Д. Н. И. съдебното производство пред първата и настоящата инстанция е проведено при условията на чл. 269, ал. 3, т. 1 и 2 НПК. На досъдебното производство подсъдимият И. е бил привлечен като обвиняем и му е била взета мярка за неотклонение „подписка“. На 24. 08. 2015 г. прокурор от Сливенска военно-окръжна прокуратура му е предявил материалите по разследването. При доразследването по делото е било установено, че подсъдимият е напуснал адреса си и не може да бъде призован. От 23. 03. 2016 г. е бил обявен за общодържавно издирване, което не е довело до намирането му. Било установено, че подсъдимият И. се издирва и по други дела, по които той е подсъдим. На 07. 06. 2016 г. И. бил привлечен като обвиняем в негово отсъствие и по реда на задочното производство делото е било внесено в  първоинстанционния съд.

Съдът е преценил, че са налице условия за разглеждане на делото по реда на задочното производство. Има многобройна кореспонденция с компетентните органи (приложена по делото), от която е видно, че същият не бил намерен на посочения от него адрес, както и че общодържавното издирване не е дало резултат. Сливенският военен съд правилно е преценил, че може да разгледа делото, като отсъствието на подсъдимия няма да попречи на разкриване на обективната истина. Подсъдимият И. е бил представляван от упълномощения от него защитник адвокат А. П. от АК-В., която е присъствала на всички съдебни заседания.

След като е разгледал делото в отсъствието на подсъдимия И. и е постановил съдебния си акт – осъдителната присъда, с определение от 26. 10. 2016 г., съдът е заменил мярката му за неотклонение от „подписка“ в „задържане под стража“.

Пред настоящата инстанция също подсъдимият И. не се явява, а само неговият упълномощен защитник  - адвокат А. П. Подсъдимият не може да бъде открит на посочения от него адрес и не може да бъде призован. Делото пред въззивната инстанция също се разгледа по реда на задочното производство, като за спазване правилата по чл. 269, ал. 3, т. 1 и 2 НПК, като производството пред настоящата инстанция продължи около 3 месеца и бяха събрани множество писмени доказателства (приложени по внохд) от които е видно, че изцяло е спазена процедурата.

Доводите в жалбата на защитата на подсъдимия и допълнителните писмени изложения към нея пред въззивната инстанция са правени и пред първоинстанционния съд. Същият в мотивите на присъдата обосновано е отговорил на всички тях. Настоящата инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд относно възраженията на защитата на подсъдимия. Аргументирано и подробно им е отговорено и е в съответствие с доказателствения материал, събран по делото. Изложени са обосновани доводи в тази насока. За по-голяма прецизност отново ще бъде отговорено на тези доводи.

Няма основание да са налице за състава на Сливенския военен съд основанията по чл. 29, ал. 2 НПК. Предубедеността или заинтересоваността по този текст от закона следва да бъде доказвана и от нея да е ясно, че съдебният състав или член от него не може да участва в разглеждането на делото – субективен критерий. От доказателствата по делото не може да се направи извод, че е налице такава предубеденост или заинтересованост. Соченото, че председателят на съдебния състав полк. К. е участвал и разглеждал други наказателни от общ характер дела със същия подсъдим, не дава основание да се приеме по настоящото дело, че са налице изискванията за отвода му. Касае се за различни дела, с различен предмет на доказване, които са по описа на Сливенския военен съд. Полковник К. е изпълнявал служебните си задължения като съдия в този съд. Настоящото дело му е разпределено чрез електронната система за случайно разпределение на делата, извършено от председателя на съда. Сливенският военен съд е в състав от двама съдии и вероятността делото да бъде разпределено на един от тях е твърде голяма. Обстоятелството, че не са уважени част от исканията на защитата на подсъдимия също не е основание да се приеме, че съдебният състав е предубеден. Взимано е становище и на другите страни в процеса и след това съдът се е произнасял с мотивирано определение.

Не са налице основанията за отвод на състава на съда и от цитираната съдебна практика на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ). Едно от посочените дела на ЕСПЧ –  Пиерсак срещу Белгия (Piersack v. Belgium), решение от 1 октомври 1982 г., което се използва като основен критерий за допуснато нарушение на чл. 6, т. 1 от ЕКЗПЧОС: независим и безпристрастен съд не може да бъде приложено по настоящото дело. В сочената съдебна практика на ВКС също не може да се приложи по делото. Не са ограничени правата на подсъдимия И., а точно обратното – положено е старание да бъдат защитени неговите права в максимален обем като подсъдим в процеса.

Налице са основанията да се възприеме, че делото е гледано от независим и безпристрастен съд. На подсъдимия И. е осигурен справедлив съдебен процес съгласно изискванията на българското и европейско законодателство. Правата му са били защитавани от професионален защитник – адвокат, който е бил лично упълномощен от него.

Военно-апелативният съд намира, че съставът на Сливенския военен съд при изготвяне на мотивите на присъдата е положил усилия предвид обвинителния акт да систематизира както фактите по делото, така и конкретиката за всеки един от процесните договори. По този начин е извършил подреждане в последователност на дейността на подсъдимия за всеки един от конкретните договори, като е посочил и точно в табличен вид конкретните дейности, които не са извършени, но заплатени и по този начин е формирана част от сумата, която е била присвоена.

Правилно е посочено, че присвоителните действия, извършени от подсъдимия могат да се обособят в три вида: заплащане на дейности, които не са били извършени и не са подлежали на заплащане - 633 226.57 лева, повторно заплащане по заменителни таблици на вече остойностени дейности - 41 606.50 лева и  че не са били удържани от размера на заплатените суми по 10 %, съгласно предвидените в договорите условия -  320 063.15 лева.

По категоричен начин от доказателствения материал се установява, че подсъдимият И. е бил длъжностно лице по смисъла на закона. Като директор на ТД-В. в ИА „Социални дейности“ - МО и съгласно длъжностната му характеристика, която е била в сила през инкриминирания период, той попада в категорията на лицата по чл. 93, т. 1, б. „б“ НК. Съгласно тези си правомощия той законосъобразно като възложител е подписал договор № 8 от 06.04.2007 година с предмет извършване на Р-СМР за реконструкция и модернизация на хотел „М.”, сектор „б” в т. ч. зала за хранене, договор № 10 от 19. 04. 2007 година с предмет извършване на Р-СМР за възстановяване и модернизация на хотел „Ф.”, хотелска част и зала за хранене и договор № 15 от 31.05.2007 година с предмет извършване на допълнителни СМР по кухненските блокове на хотел „М.” и хотел „Ф.” в т. ч. доставка на технологично оборудване.

Като ръководител на ТД-В. при ИА „Социални дейности“-МО и съгласно договорите е  следвало след изготвянето на Протоколи образец 19 да заплати извършеното по тях. Възползвайки се от властническите си правомощия подсъдимият И. издал заповед № 129 от 06.04.2007 година, с която назначил комисия в състав Д. Д., В. П., А. В. и С. И., която да осъществява вътрешен контрол при изпълнението на Договор № 8/06.04.2007 година, заповед № 141/19.04.2007 година, с която определил за лица, осъществяващи вътрешен контрол при изпълнение на Договор № 10/19.04.2007 година А. В., П. К., В. П. и С. И. и заповед № 252/01.06.2007 година, с която определил А. В., П. К., М. Г., В. П. и С. И., които да осъществяват вътрешен контрол при изпълнение на Договор № 15/31.05.2007 година.

С подписването на договорите, платежните нареждания, фактурите и с издаването на тези заповеди той е осъществявал ръководни, разпоредителни и контролни функции като директор на ТД-В. при ИА „Социални дейности“-МО.

По делото няма спор, че „С.-п. х.“ е изпълнила част от процесните договори. Извършени са Р-СМР, но е налице множество неизвършени такива, за които обаче е направено плащане. Правилно и обосновано първоинстанционният съд е дал изцяло вяра на тройната съдебно-техническа и оценителна експертиза, изготвена на досъдебното производство и огласена по реда на чл. 282 НПК в съдебно заседание (съдебен протокол от 15 септември 2016 г.). Експертите пълно, ясно и обосновано са защитили заключението си, от което не възникват съмнения за неговата правилност. Лично на място са се запознали и с обектите – предмет на договорите. Използвали са предоставената им документация, като заключението, което са изготвили, е на базата и на непосредствените им впечатления. В приложените таблици 2а, 2б и 2в конкретно са посочили, а после и обобщили, като крайна сума за всеки един от договорите парите, които не е трябвало да бъдат плащани. Не са налице съмнения относно специалните знания и компетентността, които притежават експертите, няма и съмнения за тяхната пристрастност по делото. Затова и експертизата се явява правилна и обоснована, поради което законосъобразно първоинстанционният съд се е позовал на нея.

Подсъдимият И. е създал условия, за да няма вътрешен, външен (строителен надзор и инвеститорски контрол) и финансов контрол. Въпреки че е издал заповеди, с които е определил лица от ТД-В. на ИА „Социални дейности-МО да осъществяват вътрешен контрол и да подписват съответните актове, на практика той е елиминирал тяхната дейност. Формално той е изпълнил задължението си като ръководител, но на практика е лишил комисиите от възможността да извършват дейността си. Не са им били предоставени документацията по договорите, от които да следят количеството и качеството на извършената работа. Същевременно са си изпълнявали ангажиментите, свързани с ежедневните им задължения, като са им били поставяне и допълнителни задача. Това е довело на практика да не могат да изпълняват контролните си функции по тези договори. В нарушение на Вътрешните правила за изграждане и функциониране на системите за финансово изпълнение и контрол в Изпълнителната агенция „Социални дейности“- МО и Вътрешните правила за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки в ИА „Социални дейности“-МО и издадените от него заповеди вместо членовете на комисиите подсъдимият И. лично е подписал 11 броя протокола-Образец 19. В тях са били отразени неверни обстоятелства относно вида и обема на изпълнената и отчетена работа. Тези протоколи са били необходими като доказателства за посочените в тях обстоятелства да се приложат към фактурите и въз основа на тях да се разпореди плащане. Тези протоколи са носят белезите на официални документи по смисъла на чл. 93, т. 5 НК, но не са истински, тъй като не са подписани от длъжностните лица, които са имали правомощия за това.  По този начин подсъдимият И. е извършил престъпление по чл. 311, ал. 1 НК, което е част от съставомерността на извършеното от него престъпление по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 202, ал. 1, т. 1 НК (ако за улесняването е извършено друго престъпление, за което по закон не се предвижда по-тежко наказание).

Формално фирмата „И. к.“–С. се е водила, че осъществява външен (строителен надзор и инвеститорски) контрол. Подсъдимият И. е подписал договора с тази фирма и е знаел, че такъв контрол реално не се осъществява. Договорът е бил сключен с изпълнителния директор на фирмата П. В., а контролът е следвало да бъде осъществяван от инж. М. Й., като упълномощен представител на надзорната фирма, но на практика надзорната дейност е осъществявана от Й. Д. Х. Последният обаче не бил упълномощен да извършва такъв контрол, а изготвял записки, които предавал на М. Й., който от своя страна без лично да проследи извършената дейност (тоест без да е осъществил строителен надзор) е полагал подписи в документите, касаещи изпълнението на договора, като се е доверявал само на записките, предоставени му от Х. В тази насока следва да се отбележи, че по всеки един от договорите е имало по няколко проекта и не е ясно Х. по кой от проектите е осъществявал контрола, а те са били с различни параметри на изпълнение. Той не е знаел, че има различни проекти, което от своя страна е довело неговата дейност да е формална. Още повече че той не е имал и правомощия да извършва такава и да подписва документите. По този начин е бил заобиколен и не е бил извършван външният строителен надзор и инвеститорски контрол.

Правилно първоинстанционният съд е констатирал, че на практика е бил заобиколен и финансовият контрол по договорите. Плащанията са били извършени без одобрение на финансовия контрольор. По категоричен начин е установено, че по договор № 8 са били издадени 4 фактури, като по две от тях са издадени бюджетни платежни нареждания на следващия ден. По договор № 10 са издадени 3 фактури, като по две от тях бюджетните платежни нареждания са били издадени на следващия ден, а по една на същия ден. По договор № 15 са били издадени 3 фактури, като по две от тях бюджетните платежни нареждания са били издадени на следващия ден, а една на същия ден. Правилно основният съд е стигнал до извода, че през тези дни, когато са издавани тези документи и внасяни в банката, е нямало финансов контрольор в гр. В.,  а длъжностните лица от ТД-В. на ИА „Социални дейности“-МО не са били командировани и не са ходили в гр. София-МО за извършване на заверката. В тази насока са проследени както командировъчните, които са правени, така и писмените материали по делото за всяка една от поръчките, от което е видно, че не са изпращани материали за одобрение или разрешение.

Правилно и задълбочено първоинстанционният съд е изяснил механизма на превеждане на паричните средства по трите договора. Последователно е посочен редът по превеждането им и как точно парите са били изплатени от сметка на Министерство на отбраната до фирма „С.-п. х.“. Убедително са изложени аргументи относно възражението, че паричните средства не са били дадени за управление на подсъдимия И. и че той не е могъл да се разпорежда с тях. Касае се за една сложна дейност относно плащанията от бюджета където ИА „Социални дейности“ на МО е била второстепенен разпоредител с бюджетните кредити, а ТД-В. е била подчинена структура и подсъдимият И. е подписал всички бюджетни платежни нареждания, като така са били създадени документи, създаващи непосредствено основание за превод. Извършените банкови разплащания на разпоредените бюджетни средства е станало чрез системата СЕРЕБРА.

Съгласно чл. 7, ал. 3 от Договор № 10/19.04.2007 година, заплащането на договорената сума се извършва от възложителя при финансова възможност в продължение на три години. В ал. 4 на същия член е посочено, че ако изпълнителят писмено заяви пред възложителя, че желае цялата сума да му бъде изплатена до 31.12.2007 година, възложителят следва да приспадне от договореното възнаграждение 10 %.

В чл. 6, ал. 3 от Договор № 15/31.05.2007 година било договорено заплащането на стойността на поръчката да се извърши от възложителя при финансова възможност в продължение на три години. Изключение от това правило се предвиждало в ал. 4 на същия член, при условие, че изпълнителят писмено заяви пред възложителя, че желае цялата сума да му бъде изплатена до 31.12.2007 година, възложителят следва да приспадне от договореното възнаграждение 10 %.

И по двата договора сумите са били изплатени на изпълнителя в пълен размер до края на 2007 година. Подсъдимият И. е знаел за тези клаузи в договорите, тъй като лично ги е подписал и въпреки всичко е наредил превеждането на парите. По този начин се е извършило присвояване на суми по двата договора общо в размер на 320 063,15 лева, като не са били удържани от пълния размер на заплатените суми по 10% съгласно предвидените в договорите условия.

Правилно основният съд е възприел, че, след като изпълнителят е депозирал пред ТД-В. фактури за изплащане, то това е изявление да му бъде заплатена цялата сума по договорите до края на 2007 година. На основание представените от страна на изпълнителя фактури за ТД е възникнало задължението да извърши плащането до края на финансовата година. От това е следвало да се приспаднат уговорените в чл. 7, ал. 4 по договор № 10 и чл. 6, ал. 4 по договор № 15 10%, както това е и съгласно т. 254 от Бюджетните указания по разходване на бюджета на МО за 2007 година, обявено със заповед № ОХ-386/21. 06. 2007 г. на министъра на отбраната.

Според клаузата, включена в чл. 26 от Договор № 8/06.04.2007 година, преди подписване на приемо-предавателния протокол, изпълнителят е имал задължението да почисти и отстрани ненужните материали от обекта. Освен отстраняването на ненужните материали е имал задължението демонтираните такива да складира и представи на определените от възложителя за контрол лица. Съгласно разпоредбата на чл. 19, ал. 1 от Договора, тази дейност е била част от договорираните дейности, включени в количествено-стойностните сметки, описани в приложение 1 - раздел „Хотелска част” І-АС т.1-5 и т.37, както и в раздел „Столова и кухня” АС т. 1-4 и т. 6 са включени за изпълнение и дейности по почистване и отстраняване на ненужни отпадъци от обекта при извършване на строително-ремонтните дейности. Това почистване не е подлежало на самостоятелно актуване и заплащане, тъй като било включено в стойността на договорените Р-СМР по чл. 7, ал. 2 от Договора. Знаейки съдържанието на договора, подс. И. подписал заменителна таблица, където в т. 32 било вписано като дейност за заплащане „Окончателно комплексно почистване на обекта за въвеждане в експлоатация…”. В протокол № 3А, образец 19 по заменителна таблица, също подписан от подсъдимия, в точка 28 тази дейност била отчетена като изпълнена и подлежаща на заплащане на стойност 29 983.90 лева с ДДС.

В чл. 25 от Договор № 10/19.04.2007 година била включена клауза, според която преди подписване на приемо-предавателния протокол, изпълнителят е имал задължението да почисти и отстрани ненужните материали от обекта, демонтираните такива да складира и представи на определените от възложителя за контрол лица. В чл. 18, ал.1 от Договора, тази дейност е била част от договорираните дейности, включени в количествено-стойностните сметки, описани в приложение 1 – в раздел „А” т.1-19, 57-60, 260, 270, 272, 283 и др., както и в ремонта на покривите е предвидено натоварване и извозване на отпадъци. Почистването на строителните отпадъци при ремонта се е налагало и поради обстоятелството, че съгласно договора и приложение 1 в точки 336-364 е било предвидено доставка и монтаж на обзавеждане. Това почистване не подлежало на самостоятелно актуване и заплащане, тъй като било включено в стойността на договорените Р-СМР по чл. 7, ал. 2 от Договора. Включването на окончателното почистване, като отделна дейност, подлежаща на заплащане в т.90 /последен ред/ в Заменителна таблица и в т. 42 в Протокол № 3-заменителна обр. 19 е било в нарушение на договора. Въз основа на това тази дейност на стойност 11 622.60 лева с ДДС е била отчетена като изпълнена и подлежаща на заплащане, сумата била включена в окончателното плащане на изпълнителя и преведена по негова сметка, въпреки че била калкулирана в цената на извършените и вече заплатени Р-СМР.

Правилно първоинстанционният съд е констатирал, че по двата договора по заменителни таблици повторно вече са остойностени дейности. Така са присвоени по двата договора паричните средства на стойност общо 41 606.50 лева с ДДС.

Обосновани са мотивите първоинстанционният съд където е приел, че престъплението, извършено от подсъдимият И. е в особено големи размери и представлява особено тежък случай. Размерът на присвоеното имущество надхвърля 5527 пъти минималната работна заплата към месец декември 2007 г., както и подсъдимият И. е заемал висока длъжност в ИА „Социални дейности“-МО - една от петте в Република България, на която е бил директор.

Настоящата инстанция изцяло възприема заключението на първоинстанционния съд, че подсъдимият И. е извършил престъпление по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 202, ал. 1, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 311, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 НК. Налице са многобройни доказателства в тази насока, които са категорични, последователни и непротиворечиви.

Правилно са анализирани и направеният извод е законосъобразен поради това и присъдата в тази част се явява обоснована и постановена в съответствие с изискванията на закона.

Въззивната инстанция намира, че е проявена изключителна снизходителност при определяне на наложеното наказание лишаване от свобода спрямо подсъдимия И. Наложено е минималното по размер предвидено в закона наказание. Същото не отговаря на целите на наказанието, предвидени в чл. 36 НК, но поради липса на протест това не може да бъде поправено от настоящата инстанция.

Законосъобразно и правилно първоинстанционният съд е определил първоначален „строг“ режим при изтърпяване на наказанието лишаване от свобода на подсъдимия И. След направените законодателни промени в чл. 60 (Изм. - ДВ, бр. 13 от 2017 г., в сила от 07.02.2017 г.) и чл. 61 (Отм. - ДВ, бр. 13 от 2017 г., в сила от 07.02.2017 г.) от ЗИНЗС затворът или типът на затворническото общежитие, при който се изтърпява наказанието лишаване от свобода, се определя от затворническата администрация – чл. 58 ЗИНЗС. На основание чл. 46, ал. 6 НК (Изм. - ДВ, бр. 89 от 1974 г., предишна ал. 7 - ДВ, бр. 89 от 1986 г., изм. - ДВ, бр. 27 от 2009 г., в сила от 01.06.2009 г., изм. - ДВ, бр. 13 от 2017 г., в сила от 07.02.2017 г.) съдът вече не е компетентен да определя типа на затвора или затворническото заведение и той не следва да се занимава с този въпрос, поради което присъдата в тази част на първоинстанционния съд следва да бъде отменена.

В съответствие със закона Сливенският военен съд е конфискувал част от имуществото собственост на подсъдимия И. както и го е лишил от право да заема държавна или обществена длъжност или да упражнява професия или дейност, свързана с управление, съхранение, контрол или отчитане на финансови средства или стоково-материални средства.

Правилно основният съд е осъдил подсъдимия И. да заплати направените деловодни разноски в размер на 4 776,25 лева както и държавна такса върху уважения граждански иск в размер на 39 795,85 лева

Сливенският военен съд е осъдил подсъдимия И. да заплати на Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно-почивно дело“ сумата от 994 896, 21 лева ведно със законната лихва, считано от 18. 12. 2007 г. до окончателното й изплащане, представляваща обезщетение за причинените имуществени вреди на гражданския ищец.

Относно и обжалваната гражданска част на присъдата Военно-апелативният съд в настоящия състав намира жалбата на защитника на подсъдимия също за неоснователна.

Основанието за гражданския иск в наказателния процес е деянието на подсъдимия предмет на обвинението. Съществено е единствено дали деянието е извършено виновно и дали вредите са пряка последица от него. Когато съдът приеме, че деянието съставлява престъпление, гражданският иск следва да бъде уважен. Законосъобразно предявеният граждански иск е приет за съвместно разглеждане в настоящия наказателен процес. В конкретния случай, първоинстанционният съд, като е приел, че подсъдимият е извършил престъпление по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 202, ал. 1, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 311, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 НК обосновано е установил, че гражданският иск е доказан по основание – чл. 45 от ЗЗД, който изисква всеки да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Налице е виновно поведение от подсъдимия, с което се причинени имуществени вреди спрямо гражданския ищец. Присъденото обезщетение е релевантно на причинените имуществени вреди – в размер на 994 896, 21 лева ведно със законната лихва считано от 18. 12. 2007 г.

Обосновано първоинстанционният съд се е позовал на чл. 2, ал. 1 от Устройствения правилник на ИА „Социални дейности“-МО, където е посочено, че тя е юридическо лице със седалище в гр. София. Като второстепенен разпоредител с бюджетни средства тя е имала свой бюджет в рамките на този на МО. С престъпната си дейност подсъдимият И. е ощетил бюджета на агенцията със средства, отпуснати за ремонт и модернизация на обекти в ТД-В. при ИА „Социални дейности“-МО.

Правилно е възприето, че не е налице изтекла погасителна давност по чл. 110 ЗЗД, като е посочена и съдебна практика в тази насока.

Законосъобразно основният съд е констатирал, че гражданският иск е доказан по основание и размер и присъденото обезщетение е правилно.

Въззивният съд намира, че присъдата на първоинстанционния съд в частта, с която е определен затвор или затворническо общежитие от закрит тип, при който да изтърпи наказанието лишаване от свобода, следва да бъде отменена.

Военно-апелативният съд намира, че при разглеждане на делото не са допуснати съществени процесуални нарушения и че са налице основанията, предвидени в закона, в останалата част присъдата на първоинстанционния съд да бъде потвърдена, а жалбата на защитника на подсъдимия следва да бъде оставена без уважение.

Водим от изложеното и на основание чл. 334, т. 3 и т. 6 и чл. 338 от НПК Военно-апелативният съд

 

    Р  Е  Ш  И  :

 

  ОТМЕНЯ присъда № 16/26. 10. 2016 година по НОХД № 46/2016 година на Сливенския военен съд в частта, с която на Д. Н. И. е определен затвор или затворническо общежитие от закрит тип, при който да изтърпи наказанието лишаване от свобода.

   ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

   РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано и протестирано пред Върховен касационен съд на РБ в петнадесетдневен срок от съобщаване на страните, че е изготвено.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:

© 2018 Военно-апелативен съд
Хостинг и дизайн от Journey.bg